旅行社通过承包、挂靠或变相的承包挂靠转让那个经营权的现象已成为旅行社业内公开的秘密，虽然国家旅游局出台的《旅行社管理条例实施细则》（以下称细则）对此明确禁止，但是并没有发挥其应有的行业管理作用，并且由于该《细则》法律效力也屡屡被司法机关予以否定。旅行社承包经营是否受法律保护，承包经营的法律性质如何界定，这个问题困扰着很多旅行社。在这里通过一则案例从法律关系的角度对旅行社的承包经历做一简单的分析，并结合已经实施的《劳动合同法》予以分析，以探讨旅行社承包经营的法律属性以及可能产生的后果和法律风险，并提出一些问题，同旅游业界和法律界有关人士探讨。

一、 案情在现

    某年月，A旅行社与X个人签订《协议书》，《协议书》的主要条款约定，“A旅行社实行部门目标责任制，将国内旅游部的经营权、人事权及内部分配权下放给国内旅游部：A旅行社为该部门提供部门公章及财务方便，，并按月收缴应上缴利税，审核比准该部门聘任人员；国内旅游部按月向旅行社上交部门任务费两万；协议期限为一年；在承包期内，国内旅游部发生债务纠纷，由A某承担全部责任；承包期满后，国内旅游部仍承担由其引起的法律纠纷，如国内旅游部有违约、投诉、债务纠纷及损害公司名誉时，由A某个人赔偿由此引起的经济损失。”

    2013年，云南某旅行社以A旅行社欠款为由，将A旅行社诉至法院，法院对此案作出判决，认定A旅行社在2013年2月至10月间，欠付南京旅行社费用68000元，判决A旅行社支付该款项，并承担诉讼费。

    A旅行社履行了该判决结果后，向法院提起诉讼要求X某承担A旅行社向海南某旅行社支付的款项。

    X某在本案审理过程中辩称：（1）该承包协议是国内旅游部与旅行社的协议，个人不应承担责任；（2）该争议是企业下属机构与企业间因目标责任制而产生的纠纷，是企业内部的管理问题，不属于人民法院的审理范围；（3）旅行社挂靠、承包经营是被《旅行社管理条例实施细则》予以禁止的，该《协议书》应当认定为无效，该《协议书》中有关由其个人承担责任的约定也无效。

法院经过审理做出如下判决：

    旅行社通过该协议书将其下属的国内旅游部发包给X某经营，是双方的真实意思表示，并未违反国家有关法律法规的强制性规定，应确认有效，对双方均有约束力；X某在承包经营过程中形成的债务，旅行社依法承担后，依照协议约定想X某追偿，与法不相违背。应予支持；X某承认与旅行社从未签订过正式的劳动合同，因此其代表旅行社的国内旅游部与旅行社的合同显然不属于内部承包合同，而是X某为承包旅行社国内旅游部与旅行社签订的企业承包合同，因此X某的意见没有事实和法律依据，不予以支持；《旅行社管理条例》并没有对旅行社是否能以承包或变相承包方式装让经营权或部分经营权做出禁止性规定，对于哪个机关拥有对《条例》的解释权，也没有做出明确的规定。虽然X某提出《实施细则》第36条对于旅行社以承包方式装让经营权予以禁止，但是，《条例》并没有赋予国家旅游局解释权，对于国家旅游局所作出的上述解释，不能作为本案判决的法律依据；另外，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第四条明确规定，合同法实施后，人民法院认定合同无效，应当以全国人大及常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据，因此，不能适用《细则》的规定。因此判决个人向旅行社支付欠款，并承担诉讼费。一审判决后，X某不符，提起上诉，中级人民法院驳回上诉，维持原判。

    二、案例评析

    旅行社承包经营现象是客观存在，并且有一定存在价值，对于这一点应当承认。

    关于“承包”经营在我国法律中并无准确定性，在法律文件中，也只是《农村土地承包法》对徒弟承包问题做出明确界定，另外大量司法结束和部门规章对建筑行业的承包问题进行了说明，但对于其他行业的承包问题如何界定并没有定论。对于旅行社行业的承包问题，旅游主管部门通过《实施细则》予以了明确的禁止。对于旅游主管机关的这一做法，存在很多合理的成分；旅行社承包经营确实滋生了一些危害整个行业发展的现象，这些问题屡见不鲜，也被很多旅游消费者，旅游业内人士所诟病。但是正如本案判决中的说明所述，由于《实施细则》的立法合法性问题，不被司法机关所认可。旅行社的承包现象大量存在，虽然滋生了一些问题，但另外一方面也错进了旅行社经营网络铺设和旅行社的规模化发展，对于利润较低,相对比较脆弱的旅行社行业而言，承包经营不失为一种可以促进旅行社规模化发展，以及方便旅行社经营管理的一种模式，应当承认该既存现实。

    并且《细则》已被司法机关认定为无效规定，那么就需要行业主管机关在客观看待旅行社经营管理中的问题、承认现状的基础上采取有效的做法，对承包经营加以正确的规范和引导，而不能一“堵”了之，否则非但解决不了存在的问题，还会产生更多的思想混乱和认识错误，也引起一些不必要的诉争。

    外部承包，可以形成发包方与承包方平等民事主题的民事关系，但是却明显违反旅游主管机关的禁止性规定，也存在劳动法律上的风险。对于“承包”的合法化方面，应当区分不同类别予以规定，本案中，特别强调了由于X某与旅行社没有签订劳动合同，所以法院没有采纳个人提出的该案属于企业内部管理问题，法院应不予手里的答辩意见。但是下一个问题就出现了，旅行社是否就可以从这个案例中得到经验，在与自然人签订承包合同时，尽量不要问其签订劳动合同（姑且称这种形式为“外部承包”），以规避法律的风险？

   “外部承包”即将某部门和业务承包给外部的个人和单位，这种形式，完全符合“经营权”寻租或转让的条件，旅行社取得经营旅行社业务的许可，非旅行社内部的部门和员工通过与旅行社签订承包协议，取得旅行社的经营内容，以该旅行社的名义开展业务“，这种形式种种弊端的源头：因为这种经营模式，只约定了旅行社向承包人收取任务和承包费，并不承担其他的管理职责，导致承包方的经营管理没有任何的约束，并为了完成任务和承包费以外的额外收入，赚取利润市场出现违规操作的行为。

    针对旅行社企业而言，也存在其他的法律风险：

    首先，企业必须对承包经营行为和法律责任承担连带责任，而没有经营资质，只能以承包或挂靠的形式经营旅行社业务的人员而言，其经营能力和素质一般情况下都比较低下，出现经营问题，承担法律责任的概率非常大。

    其次，由于承包方依法报的旅行社的名义开展活动，也会导致承包方雇佣的人员（以及作为个人的承包方）与发包旅行社产生劳动纠纷，按照劳动法律法规的有关规定，如果认定个人承包者和发波旅行社存在事实劳动关系，而发包旅行社又未予承包者个人签订劳动合同，将面临劳动法律方面的处罚；由于承包经营必然是以发包旅行社的名义进行活动，并且外部的所有受众包括管理机关、顾客、合作方、都将认定该承包者个人是旅行社的员工，非常容易造成“事实劳动关系“的认定。根据《劳动合同法》的规定”用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已定立无固定期限的劳动合同。“违法的用人单位在向劳动者承担有关补偿外，同事还将绵连劳动主管机关的行政处罚。可见劳动法律关系上的风险是更大的。

    本案中，由于诉争焦点是“承包“这一被惯例所认可的民事关系，也即平等主体间的经济关系，法院再次诉讼过程中做出了上述的判决，但是如果本案X某以劳动关系争议提起诉讼，那么企业面临的法律问题将更加复杂——这一问题在《劳动合同法》实施后更加明显。因此期望不签订劳动合同法来规避可能出现的法律问题，不是明智之举。

    内部承包，可以规避旅游主管机关的禁止性规定，但却将使企业承包经营的做法失去吸引力，并导致与劳动合同关系的冲突。

    虽然《实施细则》不被司法机关认可，不被用来作为判决的依据，但是该细则作为行业主管机关进行行业管理的规章仍然发挥着作用，旅行社行业从业者对其置之不理并不现实。因此，寻求对该《细则予以规避的做法，成为当务之急。

    那么通过和个人承包者签订劳动合同，然后在签订《内部承包协议》来规避行业主管机关的禁令（因为如果承包人成为旅行社的正式员工，该承包人的言行均将代表旅行社，名正言顺的以旅行社名义进行经营，并非旅行社将经营权进行“向外”的转让）。同事也避免了外部承包可能给旅行社带来的劳动法律风险，这一做法理论上似乎完美无缺。

    但是这种做法在现实中却为很多旅行社不取，或者即使形式上如此操作，但实质上未做到位，并在一定程度上埋下更多的法律隐患：

    首先，旅行社行业脆弱，基础薄弱，且毛利率水平低，旅行社通过承包经营的主要目的之一就是将人工成本通过承包方式予以转移，并同事获取经营权转让的寻租收入。而如果采取“内部承包的方式，无异于旅行社自加大责任，需要按照劳动法律法规的规定，向承包方（也即旅行社的员工）发放不低于最低生活保障的工资，并承担各种社会保险。这对于一些中小旅行社来说，是不太可能做到的，如此，“承包经营”也就不再具有吸引力。

    其次，如果出现了本案中的类似问题，旅行社向该承包方追偿有关损失，也将通过劳动争议的途径进行劳动仲裁后才能通过法院予以处理；并且由于劳动法律法规属于“社会法”，在各方面均侧重保护劳动者的权益，如果通过劳动关系处理，用人单位也即发包的旅行社将承担更重的举证责任，并且对劳动者的法律追究的法律依据也非常有限。

    另外，如果签订了劳动合同，由于内部承包协议中一般都会规定承包方提前终止协议的违约责任以及要求承包方向发包旅行社缴纳各种保证金和任务，这些做法，由于有劳动合同的前提条件存在，在“内部承包”协议中也属于违法劳动相关法律法规的做法，《劳动合同法》规定用人单位不得向劳动者收取任何形式的保证金，除培训和竞业限制两种情况外，使得发包旅行社对承包人的个人行为进行有效管理。

     本案中也突出显示出此问题，在法院最后的判决中特别提到了个人与旅行社没有签订劳动合同，也即个人与旅行社不存在内部上的管理问题，所以法院才驳回了个人认为其与旅行社属于内部管理问题的答辩，直接以“承包”的民事关系认定双方的法律关系，没有囿于劳动关系或者企业内部管理关系，而是该问题处理得简洁明了。但是假设个人确实与旅行社存在劳动关系，法院有当如何判罚，则又是需要进行进一步研究的问题。

归纳上述内容，可以归结为如下几个问题：

1、承包的法律属性究竟如何界定，需要法律做出明确回答并进行具体的分类管理。

2、旅行社行业是否允许承包，需要准确有效的法律解释或行业管理规定予以明确。

3、旅行社承包经营的现状需要客观承认，并需要通过规范的管理来理清发包旅行社与承包方尤其是个人承包者的法律关系——也即劳动合同关系和承包合同关系的使用问题。

对上述几个问题，旅游律师意见如下：

    关于“承包”问题的认定，需要学术界给出准确的定义，综合各行业承包的现状和常规做法，可以将“承包”定义为：一方当时为通过协议的形式取得另一方当事人的经营资质或经营资产，由其进行经营管理，并就其取得的该资质和资产向另一方当事人交纳相应对价的平等主体间的民事法律关系。具体的分类可以根据发包方和承包方之间是否存在其他的法律关系来界定，如存在集体组织与个人的关系、用人单位和劳动者的劳动关系等法律关系的，可称之为“内部承包”；如承包关系外，不存在其他任何法律关系的，则称之为“外部承包”。但是无论那种承包形式，均须承认承包法律关系的独立性，而不能将其与其他法律关系混谈，尤其是在内部承包发生争议和纠纷时，不能与劳动合同关系混为一谈，必须界定“劳动合同”和“承包合同”各自约定的权利和义务，不能以一种法律关系的法律规定来否定另一种法律关系的法律效力。

    对于旅行社行业的承包问题，可以在上述理论探讨上做一设计，即通过法规承认“内不承包”的合法性；对于“外部承包”分别对待对于不涉及经营许可的经营范围，可以允许“外部承包”，对于设计经营许可的项目如“中国公民处境业务”则予以严格禁止。同时鼓励和提倡“内部承包”通过劳动关系维护劳动者和用人单位的合法权益，通过承包法律关系约束发包方和承包方的各自行为，并由法律明确劳动合同关系与内部承包关系之间的联系以及各自的独立性。